De Juridische Grens: Aanbestedingsplicht voor Woningcorporaties in Europees Recht

De juridische status van woningcorporaties in de Europese Unie is een complex en dynamisch terrein waar de definitie van een "publiekrechtelijke instelling" de sleutel vormt voor de toepassing van het aanbestedingsrecht. De kernvraag die de afgelopen jaren in de Nederlandse praktijk gesteld wordt, is of woningcorporaties verplicht zijn om hun opdrachten volgens de strenge regels van de Aanbestedingswet aan te besteden. Dit thema is niet louter een administratieve formaliteit, maar een fundamentele kwestie die de relatie tussen de overheid en het maatschappelijk vastgoed bepaalt. De discussie draait om de vraag of deze organisaties onder het toepassingsgebied van de Europese Aanbestedingsrichtlijnen vallen.

Historisch gezien heeft de Nederlandse regering de mening verdedigd dat woningcorporaties geen publiekrechtelijke instellingen zijn en daarom niet aan de Aanbestedingswet 2012 onderworpen. Dit standpunt berust op de interpretatie dat, hoewel de overheid toezicht uitoefent, dit toezicht niet zolang gaat dat de overheid directe invloed heeft op beslissingen over het aangaan van overheidsopdrachten. Volgens deze lijn zijn woningcorporaties vrij in hun keuze van leveranciers en aannemers voor bouwopdrachten. Echter, de Europese Commissie (EC) neemt een fundamenteel ander standpunt in. In een met redenen omkleed advies uit juni 2021, en reeds in een aanmaningsbrief uit december 2017, heeft de EC gesteld dat woningcorporaties wel degene zijn die als aanbestedende dienst kwalificeren.

Deze tegenstrijdige opvattingen leiden tot een onzekerheidssituatie waarin woningcorporaties zich in een "wachten op een definitief oordeel" bevinden. De uitkomst van deze juridische strijd heeft directe gevolgen voor de manier waarop deze organisaties inkopen, van bouwprojecten tot levering van diensten. Als de interpretatie van de Europese Commissie wordt bevestigd door het Europees Hof van Justitie, dan betekent dit dat het toepassingsgebied van de aanbestedingsplicht drastisch uitbreidt. Het gaat dan niet meer alleen om de bouw van maatschappelijk vastgoed, maar ook om inkoop van werken, leveringen en diensten.

Juridische Definitie van Publiekrechtelijke Instellingen

Het centrale punt van discussie is de definitie van een "publiekrechtelijke instelling" zoals opgenomen in de Europese richtlijnen, specifiek Richtlijn 2014/24/EU (de Aanbestedingsrichtlijn) en Richtlijn 2014/23/EU (de Concessierichtlijn). Om te bepalen of een woningcorporatie onder deze richtlijnen valt, moet worden getoetst of de organisatie voldoet aan drie specifieke criteria die in de wetgeving zijn verankerd. Deze criteria vormen het frame voor de hele discussie over de aanbestedingsplicht.

Het eerste criterium is dat de organisatie een rechtspersoon moet zijn. Woningcorporaties voldoen duidelijk aan dit criterium, aangezien ze zijn ingeschreven in het handelsregister en handelen als onafhankelijke juridische entiteiten. Het tweede criterium betreft het doel van de organisatie: de organisatie moet zijn opgericht met het doel te voorzien in een algemeen belang. Woningcorporaties zijn per definitie opgezet om sociale woningen te realiseren en te beheren, wat duidelijk een taak is van algemeen belang voor de samenleving. Dit criterium wordt dus ook vervuld.

Het derde en meest omstreden criterium is dat de organisatie onderworpen is aan overheidscontrole. De wetgeving vereist dat de overheid financiert, toezicht houdt op het beheer en/of meer dan de helft van de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan benoemt. De Nederlandse regering pleit er voor dat woningcorporaties niet voldoen aan dit criterium. Het argument is dat het toezicht, hoewel aanwezig, niet zodanig is dat de overheid beslissingen over het sluiten van overeenkomsten kan beïnvloeden. De woningcorporaties beschikken volgens deze opvatting over grote vrijheid bij het bepalen van bij wie ze leveringen, diensten en werken inkopen. Dit standpunt lijkt gebaseerd op artikel 61 lid 1 van de Woningwet.

Aan de andere kant stelt de Europese Commissie dat de overheidsinvloed op woningcorporaties wel degelijk groot is om te kwalificeren als publiekrechtelijke instelling. De Commissie is van mening dat de structuur van het toezicht en de financiële afhankelijkheid voldoende zijn om de woningcorporatie als een entiteit te beschouwen die onderworpen is aan overheidscontrole. Dit verschil in interpretatie is de oorzaak van de lopende procedure en de onzekerheid die momenteel heerst in de sector.

Het Toepassingsgebied van de Aanbestedingsplicht

Als woningcorporaties uiteindelijk als aanbestedende dienst worden gezien, verandert het toepassingsgebied van de wetgeving fundamenteel. Momenteel geldt er een beperkte uitzondering voor woningcorporaties die betrekking heeft op de realisatie van vastgoed met een maatschappelijke gebruiksbestemming. Voor deze specifieke categorie van projecten is er wel sprake van een plicht om aan te besteden. De wet somt expliciet op welke gebouwen onder deze definitie vallen.

De categorie "maatschappelijk vastgoed" omvat ruimtes die een maatschappelijke gebruiksbestemming gaan vervullen. Voorbeelden van dit soort vastgoed zijn onder andere opvangcentra (zoals blijf-van-mijn-lijfhuizen), hospices, zorgsteunpunten, buurthuizen en gemeenschapscentra. Voor deze specifieke bouwopdrachten moet de woningcorporatie de opdracht volgens de Aanbestedingswet aanbesteden. Dit geldt zelfs als de totale aanbestedingsplicht voor de hele organisatie nog niet is vastgesteld.

In het geval dat de Europese Commissie gelijk krijgt en de woningcorporaties als volledige aanbestedende diensten worden gezien, breidt dit gebied zich uit naar alle inkopen. Het gaat dan niet alleen meer om de bouw van maatschappelijk vastgoed, maar ook om het inkopen van werken, leveringen en diensten in het algemeen. Dit betekent dat de vrijheid die woningcorporaties nu genieten bij de keuze voor de procedure en de inrichting daarvan ingeperkt zou worden.

Procedurele Kaders en Keuzevrijheid

Zelfs binnen het bestaande regime van de uitzondering voor maatschappelijk vastgoed gelden er specifieke regels voor de uitvoering van de aanbesteding. Wanneer een woningcorporatie de opdracht om maatschappelijk vastgoed te bouwen aanbesteedt, moet dit via een zogenaamde "meervoudige aanbesteding" gebeuren. Dit houdt in dat de woningcorporatie minimaal twee partijen uitnodigt om mee te dingen naar de opdracht.

Wat betreft de keuze van de procedure zelf, geniet de woningbouwcorporatie nog steeds een mate van vrijheid. De wet stelt op dit punt geen nadere regels vast voor de vorm van de procedure. De woningcorporatie mag zelf kiezen of zij een Europese, nationaal openbare of meervoudig onderhandse procedure opzet. Deze vrijheid bestaat zolang de definitieve rechtspraak nog niet heeft plaatsgevonden. Echter, als de woningcorporatie als aanbestedende dienst wordt beschouwd, wordt deze vrijheid beperkter. De organisatie is dan verplicht om zich te houden aan de Aanbestedingswet 2012 en de daarop gebaseerde nadere regels, zoals het Aanbestedingsreglement Werken 2016 en de Gids Proportionaliteit.

De Gids Proportionaliteit krijgt in Nederland concrete invulling via specifieke richtlijnen. Deze gids geldt voor aanbestedende diensten als verplicht te volgen. Het is voor woningcorporaties dan ook aan te raden om ook voor komende opdrachten al te handelen in de geest van deze gids, zelfs als de rechterlijke uitspraak nog uitblijft. Het toepassen van de principes van de Gids Proportionaliteit helpt om de risico's van latere rechtszaken te minimaliseren en een gelijk speelveld te waarborgen.

Risico's bij Niet-Naleving en Terugwerkende Kracht

Het grootste risico bij het niet-naleven van een eventuele aanbestedingsplicht is dat derden de rechtmatigheid van gesloten overeenkomsten kunnen aanvechten. Dit risico is niet theoretisch maar praktijkgericht. Als een woningcorporatie als aanbestedende dienst wordt gezien en toch een opdracht direct toekent zonder procedure, kan een marktpartij die niet is uitgenodigd of geen opdracht krijgt, de overeenkomst voor de rechter brengen.

Op grond van de Aanbestedingswet 2012 zijn opdrachten voor werken, leveringen en diensten die Europees aanbesteed hadden moeten worden, in rechte vernietigbaar. Een marktpartij die zo'n door de corporatie gesloten overeenkomst wil aantasten, moet binnen zes maanden na de gunning een vernietigingsprocedure hebben opgestart. Na deze termijn kan de marktpartij alleen nog schadevergoeding vorderen.

Een cruciaal aspect is de terugwerkende kracht van een mogelijke uitspraak van het Hof. Als het Hof oordeelt dat woningcorporaties wel degelijk aanbestedingsplichtig zijn, geldt dit oordeel ook voor de periode ervoor. Dit betekent dat reeds gesloten overeenkomsten kwetsbaar kunnen worden. Dit creëert een significant risico voor de geldigheid van lopende contracten en kan leiden tot ingrijpende juridische conflicten.

Om deze risico's te beperken, is het aan te raden om bij opdrachtverlening in elk geval voldoende transparantie en een gelijk speelveld toe te passen. Een proactieve aanpak omvattende het nemen van specifieke bepalingen in de overeenkomsten kan helpen om de schade te beperken of te voorkomen.

Contractuele Strategieën en Voorbereiding

Om zich voor te bereiden op een mogelijke uitkomst van de juridische procedure, kunnen woningcorporaties hun inkoopbeleid en contracten "aanbestedingsproof" maken. Dit betekent dat ze in hun contracten een regeling opnemen voor het geval dat woningcorporaties uiteindelijk toch aanbestedingsplichtig blijken te zijn. De overeenkomst kan een bepaling bevatten die stelt hoe de overeenkomst kosteloos kan worden beëindigd in het geval dat er een vastgestelde aanbestedingsplicht gedurende de looptijd van de overeenkomst komt te vallen.

Voor woningcorporaties die geen risico willen lopen, is het raadzaam om nu al aanbestedingsprocedures te doorlopen, zelfs als er nog geen definitieve uitspraak is. Dit garandeert dat de organisatie zich houdt aan de regels en voorkomt dat overeenkomsten later kunnen worden aangevochten. Voor corporaties die niet tot deze maatregelen willen overgaan, is het essentieel om in de overeenkomsten bepalingen op te nemen die de mogelijkheid tot het instellen van vorderingen contractueel in te kaderen.

Een belangrijk element van deze strategie is het toepassen van het proportionaliteitsbeginsel. De Gids Proportionaliteit biedt een kader om de grootte van de opdracht af te stemmen op de procedurele eisen. Door dit principe te volgen, kan de woningcorporatie ervoor zorgen dat ze voldoet aan de eisen van transparantie en gelijkheid, zelfs als ze nog niet officieel als aanbestedende dienst zijn erkend.

De mogelijke Europese aanbestedingsplicht staat volop in de aandacht en vereist een strategische aanpak. Het is mogelijk om de risico's te minimaliseren door de contractuele bepalingen proactief aan te passen. Door de overeenkomst zo te schrijven dat deze kosteloos beëindigd kan worden bij een vastgestelde plicht, kan de corporatie zichzelf beschermen tegen vorderingen en schadevergoedingen.

Invloed op Marktpartijen en Leveranciers

De ontwikkeling van een mogelijke aanbestedingsplicht heeft ook ingrijpende gevolgen voor leveranciers en bouwbedrijven. Woningcorporaties staan voor een zelfde transitie als de huidige aanbestedende diensten zo'n 15 jaar geleden hebben doorgemaakt. Deze transitie betekent dat de markt openstaat voor buitenlandse leveranciers, wat kan leiden tot meer concurrentie.

Voor de opdrachtnemers, zoals bouwbedrijven en leveranciers, is dit een interessante ontwikkeling. Het lijkt een kwestie van tijd tot een opdrachtnemer die door een woningcorporatie niet uitgenodigd is om een inschrijving te doen of een opdracht niet gegund krijgt, de rechtmatigheid van een dergelijke beslissing voorlegt aan de nationale rechter. Dit betekent dat de markt voor bouwopdrachten van woningcorporaties transparanter wordt en dat het aantal mogelijke rechtszaken zal toenemen als de regels niet worden gevolgd.

De Europese Commissie heeft reeds in 2017 een aanmaningsbrief gestuurd en in 2019 een ingebrekestelling. Dit toont aan dat de EU de Nederlandse situatie volgt en dringt erop aan dat de Nederlandse overheid en woningcorporaties zich aan de Europese regelgeving houden. De vraag of de Nederlandse overheid zich zal aanpassen of dat de Europese Commissie zal winnen, blijft voorlopig een open vraag.

Praktische Implementatie en Toekomstperspectief

De onzekerheid rondom de aanbestedingsplicht voor woningcorporaties vereist een proactieve houding van de betrokken partijen. Belangenvereniging Aedes geeft aan dat corporaties bang zijn voor meer administratieve rompslomp en langere doorlooptijden van bouwprojecten. Deze zorgen zijn begrijpelijk, maar moeten worden afgewogen tegen de juridische risico's.

Het is aan te raden om de procedurele vrijheid die momenteel bestaat te benutten om de regels van de Aanbestedingswet alvast te volgen. Door de Gids Proportionaliteit te volgen en contractuele zekerheid te creëren, kan de organisatie zich voorbereiden op elke mogelijke uitkomst. Als de Europese uitspraak uitvalt dat woningcorporaties wel aanbestedingsplichtig zijn, dan moet de organisatie zich aan de regels van de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsreglement Werken 2016 houden.

De transitie van een situatie waarin woningcorporaties vrij zijn, naar een situatie waarin ze als aanbestedende dienst worden gezien, is een groot verandering. Dit vereist een aanpassing van het inkoopbeleid en de contractuele regelingen. Het is essentieel om te begrijpen dat een uitspraak van het Hof terugwerkende kracht heeft, wat betekent dat oude overeenkomsten op hun rechtmatigheid kunnen worden gecontesteerd.

Conclusie

De discussie over de aanbestedingsplicht voor woningcorporaties is een complex juridisch vraagstuk dat de grenzen tussen publiek en privaatrecht test. Terwijl de Nederlandse regering pleit voor de onafhankelijkheid van deze organisaties, dringt de Europese Commissie erop aan dat ze worden gezien als publiekrechtelijke instellingen. De uitkomst van dit rechtsstrijd zal bepalen of woningcorporaties verplicht zijn om hun opdrachten volgens de strikte regels van de Aanbestedingswet te aanbesteden.

Totdat er een definitief oordeel is, moeten woningcorporaties een evenwicht vinden tussen hun huidige vrijheid en de mogelijke toekomstige verplichtingen. Het is essentieel om de risico's van terugwerkende kracht te begrijpen en proactief te handelen. Door de Gids Proportionaliteit te volgen en contractuele beveiligingsmechanismen in te bouwen, kunnen corporaties zich beschermen tegen mogelijke rechtszaken en zorgen voor een transparante en eerlijke markt. De toekomst van de inkoopprocessen van woningcorporaties hangt af van deze juridische uitspraak en de manier waarop de markt erop reageert.